MILENIO AZUL
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EL  ABORTO. ALGO  MÁS  QUE  UN  DEBATE  JURÍDICO
J. F. A.

                                                                                                                         
                                                                                                                          

En España, hoy por hoy, el aborto es un delito.
Lo es, en primer lugar, por mandato Constitucional:
Artículo 15:
“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.” 

El Código Penal, como no puede ser de otra forma en concordancia con la Norma Constitucional, prevé como delito el aborto. Lo hace en su Libro II. Delitos y Penas, Título II. Del Aborto.

En el artículo 145 establece:

  1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.
  2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

 

En los artículos 144 y 146 se sancionan, respectivamente, los supuestos de aborto no consentido y por imprudencia. 

Dejando aparte la levedad de las penas prevista para un delito tan horrendo como el que tratamos (levedad que, por otra parte, caracteriza a todo nuestro ordenamiento), queda claramente demostrado su carácter delictivo en el ordenamiento jurídico español.
Se trata, definitivamente, de un delito. Delito que se exonera en los supuestos previstos en el artículo único de la Ley Orgánica 9 de 5 de julio de 1985 que modifica el artículo 417 bis del Código Penal en su redacción previa a la modificación propiciada por la Ley Orgánica que actualmente lo regula.

Estos supuestos, que no comparto totalmente, son los conocidos:

-       Grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la embarazada

-       Delito de violación

-       Presunción de que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas.

Igualmente, el Ordenamiento jurídico español prevé como delitos las lesiones causadas al feto. Lo hace en el Título IV de este mismo Libro II del Código Penal, artículos 157 y 158.
¿Queda claro?. Seguro que a algunos “forofos” del crimen del aborto, no. 

                                  No nacido de cuatro meses de edad

Otra línea de interés desde el punto de vista jurídico es analizar si el aborto puede considerarse delito de lesa humanidad o genocidio, en cuyo caso, según la legislación española, no prescriben y para los que se prevén penas mucho más duras.
En mi opinión, siendo dudosa su asimilación a tal concepto conforme a la regulación vigente (artículo 607 bis del Código Penal español) el aborto debería incorporarse expresamente como delito de lesa humanidad en el ordenamiento jurídico. 

Aparte lo expuesto, el debate de interés desde el punto de vista jurídico, político, social y humano no es si el aborto está o no contemplado como delito en tal o cual legislación (esto está al alcance de cualquiera que sepa leer), sino si el aborto debe o no contemplarse como delito y, en su caso, con que exenciones y atenuantes.
Las líneas fundamentales desde las que debemos plantear este debate, son las siguientes:

  1. Respecto del aborto, como respecto de cualquier otro asunto, no faltan los que en nombre de la razón, la presunta modernidad o cualesquiera otra coartada, repudian la referencia moral o religiosa como fundamento del Ordenamiento jurídico.

Sin embargo, es más cierto que todo Ordenamiento jurídico viene referido a una escala de valores determinada, a una Jerarquía, a un Orden que, en última instancia, es siempre de naturaleza moral (o ética) y que, por tanto, entra en el ámbito de las creencias, de la religión.

De no ser así, de no someterse a una Jerarquía de Valores, el Derecho estaría soportado en la simple arbitrariedad. Arbitrariedad que bien puede residir en la voluntad del Príncipe, del Pueblo o del tirano, pero arbitrariedad al fin.

  1. Todo Ordenamiento jurídico, para no ser arbitrario, debe servir en consecuencia una escala de valores, un Orden, una Jerarquía determinada; sea esta la que sea.

Se trata, por tanto, de establecer la escala de valores que debe informar la prelación de los derechos jurídicamente protegibles.

  1. Hay quienes, ignorando o despreciando la evidencia científica tanto como el más elemental sentido común (sin duda, el menos común de los sentidos), justifican arteramente el aborto sobre la torticera negación de la naturaleza humana del ser engendrado.

Aún cuando la ciencia no hubiera determinado (como lo ha hecho de forma incontrovertible) que desde el mismo momento de la fecundación se crea un ser con un código genético propio, singular y distinto al de la madre (y al del padre, por supuesto) que se mantendrá invariable a lo largo de toda su vida futura (intra y extra uterina); alguien tendría que explicarnos como, de qué manera y en que momento, un ser “no humano” (una célula informe, en su opinión) se transforma por aparente generación espontánea en humano.

  1. Hay quienes, aceptando la naturaleza humana del concebido, respecto al aborto alegan el derecho a decidir de la madre como preponderante. Lo hacen en detrimento del derecho a vivir que al hijo corresponde. Se trata, es obvio, de una elección. De establecer una prelación entre derechos legítimos.

Efectivamente, ambos derechos son legítimos, aisladamente considerados.

Legítimo es el derecho que a la mujer corresponde de decidir, en el ejercicio de su libertad.

Legítimo es el derecho a vivir, del que es sujeto todo ser humano.

Ahora bien, enfrentados ambos derechos; ¿cuál debe prevalecer?.

Se trata en primera instancia de una decisión jurídica, pero radicada en una jerarquía de orden moral.

Sin dudar, en mi orden de valores prevalece el derecho a la vida.

Se dirá que con ello conculco la libertad de la madre. Pero, ¿la libertad individual es ilimitada?. Alegándola, alegando tal libertad, ¿puede cada cual hacer “lo que le venga en gana”?.

¿Se dirá que se conculca la libertad del homicida si el asesinato se sanciona como delito?. ¿Se conculca la libertad del ladrón si su conducta es sancionada en el Ordenamiento jurídico?. (Pónganse tantos ejemplos como figuras delictivas o simplemente coercitivas prevea el Derecho).

Lo cierto es que todo Ordenamiento jurídico que no quiera caer en la pura depravación no puede reconocer el derecho a matar como jurídicamente protegible. Por el contrario, el derecho jurídicamente protegible, moral y racionalmente, no puede ser otro que el de la vida.

  1. Finalmente, hay quienes reconociendo la ilegitimidad del aborto, aceptan la posibilidad de admitir jurídicamente determinados supuestos de despenalización.

Se trata, desde la consideración jurídica del aborto como delito, de prever determinados supuestos en que el mismo no sería sancionable.

Aquí se abre un amplio abanico de posibilidades. Los supuestos que generalmente se contemplan (pero hay más) son:

·        Embarazo a causa de violación

·        Embarazo no deseado, pero de relaciones libremente aceptadas

·        Condiciones sociales y económicas de la madre (de los progenitores)

·        Riesgo para la salud física o mental de la madre.

·        Malformaciones congénitas del feto.

·        Riesgo vital para la madre, el hijo o para ambos.

 

-       Embarazo a causa de violación. La violación es siempre un vil acto de violencia ejercido contra la mujer que deja en ella profundos estigmas físicos y, sobre todo, psicológicos de difícil superación.

Entra en lo “lógico” que la mujer que a resultas de una violación quede embarazada no desee el hijo engendrado.

Ciertamente, la justicia reclama en estos casos que la madre no venga obligada a tomar a su cargo el hijo resultante de aquel brutal agravio. Pero, sin duda, resulta excesivo (ajeno a justicia) proteger el derecho de la madre a costa de la vida del hijo. Hijo que, por otra parte, es perfectamente inocente de aquel agravio.

Así, reconocemos un derecho de la madre jurídicamente protegible; exonerándola del ejercicio de la potestad materna obligatoria y, por otra parte, se reconoce jurídicamente protegible el superior derecho del hijo a la vida.

-       Embarazo no deseado, pero de relaciones libremente aceptadas. Este es un supuesto radicalmente diferente al primero. Los actos libres conllevan responsabilidad. Cada cual es responsable de sus actos. Sin este principio no hay Derecho posible. Es más, no hay sociedad posible.

Quien libremente actúa debe asumir las consecuencias de sus actos, sin que el Derecho deba ni pueda estimar como jurídicamente protegible lo que llanamente no es otra cosa que mero capricho o conveniencia.

-       Las condiciones sociales y económicas de la madre (de los progenitores). Se argumenta que no es “humanitario” traer al mundo niños que se verán sometidos a penurias y agravios sin cuento.

Sin duda, quienes así opinan denotan una visión hedonista de la vida. Parece que sólo el placer la justifica. No habría lugar para el sacrificio ni el dolor (por esta vía se justificará también la eutanasia), tampoco para la superación.

Así, ¿habrá de reconocerse el derecho a vivir sólo a los hijos de los ricos, a aquellos cuya situación económica y social se estime holgada?. ¿No tendrán los pobres derecho a tener hijos?. ¿Se limitará el número de hijos a aquellos que no acrediten suficiente hacienda?

Sin duda, es un argumento perverso que viene a ocultar un derecho (este sí) jurídicamente protegible; el que corresponde a todo ciudadano de reclamar de los poderes públicos las condiciones económicas y sociales que le permitan ganar para él y para su familia una vida digna.

-       El riesgo para la salud física o mental de la madre. Sin duda la salud es un bien protegible jurídicamente. Toda persona tiene derecho a la salud física y psicológica. La asistencia médica y sanitaria es un derecho jurídicamente exigible para toda persona. También para el hijo que vive en el vientre de la madre.

La protección y atención a la salud de la madre no puede hacerse, en justicia, atentando contra la salud (la vida) del hijo.

-       Malformaciones congénitas del hijo. Los medios diagnósticos actuales permiten visualizar, en el mismo vientre de la madre, posibles malformaciones del feto. También pruebas clínicas y biológicas permiten anticipar enfermedades y deficiencias morfológicas del nasciturus.

Hay quienes proponen suprimir la vida de todo aquel que no reúna los estándares de “normalidad”. Al igual que en la Esparta antigua, deben los “anormales” ser “despeñados”. Una especie de asesinato por “compasión”, que no puede ocultar un nuevo modo de egoísmo; el egoísmo social o socio - egoísmo.

Hay un primer problema, ¿donde se sitúa la raya de lo “normal”?. ¿Quién está legitimado para trazarla?.

Hay una razón más profunda; ¿por qué los “incapacitados”, los “deformes”, los “anormales”; no tienen derecho a vivir?. ¿No se trata, en realidad, de un injustificado abuso de poder de los fuertes sobre los débiles?. ¿Realmente son “desechables” como si se trataran de seres inhumanos?. ¿Son inhumanos?. Piénsese, por ejemplo, en Stephen Hawking; ¿sería “abortable”?.

Por otro lado, si una vez nacido normal, deviniera una incapacitación, una enfermedad degenerativa; ¿cabría “abortarlo”?.

-       Riesgo vital para la madre, el hijo o ambos. Es este último caso el que plantea un auténtico dilema moral y jurídico.  Si bien la medicina moderna ha reducido extraordinariamente este supuesto, teórica y prácticamente se presenta que el embarazo o el alumbramiento del hijo puede conllevar riesgo cierto para la vida de la madre, el hijo o para ambos.

Ciertamente, en este caso se enfrentan derechos jurídicamente protegibles de naturaleza y jerarquía homónima.

Algunos ordenamientos jurídicos han derivado a la decisión de los padres (singularmente de la madre) la dramática decisión. En mi opinión es esta una alternativa inaceptable. Es imaginable el dolor, el desgarro al que se enfrentan madre y padre ante el dilema de decidir.

En este  supuesto, que reclama un riesgo incontrovertible y cierto para la vida de una u otro o para ambos, mi opinión (con no pocas reservas) es que el Ordenamiento jurídico (liberando a los padres de tan dramática decisión) determine el sentido de la elección a favor de aquel que, en opinión de un equipo médico reconocido al efecto, tenga más probabilidades de supervivencia o, en igualdad, a favor de la madre.

Conclusión.

¿ABORTO?. NO, GRACIAS.

                                                                                                                          
                                                                                                                           

                                                                                                                         
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